律師解疑

2020-03-16 03:18:42 中國建筑金屬結構 2020年2期

王登山

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問:新司法解釋出臺后,實際施工人是否享有優先權?

2017年7月,承發包雙方就某綜合樓項目簽訂《建設工程施工合同》,次月,承包人與鮑某簽訂《勞務分包合同》,約定由鮑某對工程的土建安裝進行實際施工,承包人收到發包人工程款后,收取3.5%的管理費,將剩余工程款及時支付鮑某。

2年后,工程質量竣工驗收合格,由于承包人怠于向發包人主張工程結算款,鮑某直接起訴發包人,訴訟請求:1.發包人支付拖欠的工程結算款1.3億及利息;2.確認鮑某享有建設工程價款優先受償權。當地高院受理案件后,將承包人追加為案件第三人。

發包人辯稱:1.鮑某不是工程的承包人、不是《建設工程施工合同》的簽約方,其無權越過承包人追要工程結算款;2.鮑某和承包人簽訂的《勞務分包合同》,名為勞務分包,實為非法轉包,故鮑某不享有優先權。

請問:新司法解釋出臺后,實際施工人是否享有優先權?

律師觀點:

1.實際施工人鮑某,可以突破合同相對性原則,直接起訴發包人追索工程款。

建筑市場“兩個不規范”非常普遍,轉包、違法分包、借用資質的現象突出,很多情況下,實際干活的人拿不到工程款,拿到工程款的人并不是實際干活的人。在這種情況下,農民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題就更加突出。

本案就是典型的非法轉包,鮑某就是工程的實際施工人。為了保護實際施工人的合法權益,保障農名工工資權益,最高院《建設工程司法解釋二》第24條突破了合同相對性原則,當承包人怠于向發包人主張工程款時,允許實際施工人直接起訴發包人,向發包人追索工程欠款。

2.新司法解釋出臺后,實際施工人雖有權主張工程款,卻不享有優先權。

2019年2月1日新施行的最高院《建設工程司法解釋二》第17條明確了優先權的權利主體必須是:與發包人簽訂施工合同的承包人。而鮑某作為實際施工人,并不享有優先權。原因是,如果允許實際施工人享有優先權,實屬變相鼓勵轉包等違法行為,不利于建設主管部分對建筑企業資質的管理。

3.合法的勞務分包人,符合一定條件,才享有優先權。

本案名為勞務分包,實為非法轉包。換個角度,如果是合法的、名副其實的勞務分包,作為合法的分包人,能否享有優先權?則需要根據情況,分別判斷。

情形一,發包人與承包人簽訂施工合同,承包人再與分包人簽訂勞務合同,此時,分包人與發包人之間由于沒有直接的合同關系,分包人則不享有優先權。

情形二,發包人、承包人、分包人直接簽訂三方勞務合同,此時,分包人和承包人均享有優先權。

4.對承包人的意義。

第一,避免非法轉包,否則將不享有優先權。第二,如是合法勞務分包,建議將發包人也列為勞務合同的當事人,請其蓋章簽字,分包人則享有優先權。

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